申请人：A有限公司，住所地浙江省衢州市开化县。

法定代表人：江某某。

申请人：江某某，男，1975年，汉族，住浙江省开化县。

两申请人委托代理人：方立军，浙江三同律师事务所律师。

两申请人委托代理人：吕华儿，浙江君安世纪（衢州）律师事务所律师。

被申请人：开化县综合行政执法局，浙江省开化县芹阳办事处钟山路61-3号。

法定代表人：朱晨号，局长。

委托代理人：陈国华，开化县综合行政执法局工作人员。

申请人A有限公司、江某某不服被申请人开化县综合行政执法局作出的行政处罚，于2024年6月7日向本机关申请行政复议，请求撤销《行政处罚决定书》。本机关依法受理并进行了审理，并于2024年7月2日听取意见，因案情复杂于2024年8月5日决定延期30日，因双方当事人申请调解于2024年9月2日中止案件审理，后于2024年11月29日恢复审理，现已审理终结。

申请人称，本案违法行为涉嫌犯罪，申请人江某某已依法被追究刑事责任、不应重复处罚。本案因涉嫌串通投标罪，开化县公安局立案侦查后，移送开化县人民检察院。2024年2月4日，开化县人民检察院作出《不起诉决定书》，认为申请人江某某实施了《中华人民共和国刑法》第223条规定的行为，已构成串通投标罪。表明申请人江某某以及申请人A有限公司进行的行为被认定为是一种犯罪行为，应属于刑事案件法律法规调整范畴，被申请人无对本案进行行政处罚的权利；在刑事判决中没有认定公司存在任何违法行为，不应对公司作出行政处罚，事实和刑事判决存在矛盾；根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”行政处罚是对已经违反行政法义务的惩罚，也具有预防违法的效果，目的在于维护行政管理秩序。结合本案，申请人江某某在涉嫌串通投标罪一案中是自动投案，到案后如实供述自己的罪行，并已退出全部违法所得8.61万元。申请人在本案中均已得到了惩戒，也符合过罚相当原则。行政处罚的立法和适用必须做到处罚相当，不应重复处罚；本案已过追诉时效。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”。被申请人于2024年4月23日作出的《行政处罚决定书》认定的违法事实发生是2021年9月至2021年10月之间，公安机关将违法线索移交综合执法后，综合执法没有及时立案，被申请人是于2023年12月15日发现申请人A有限公司涉嫌参与串通投标的事实，已超过二年的追诉时效，不应再对申请人进行任何行政处罚；申请人的违法情节比系列案中同类公司要轻，但却同案不同罚。综上所述，申请人认为《行政处罚决定书》适用法律错误，且被申请人无权作出行政处罚。特依据《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政复议法实施条例》之规定请求撤销被申请人于2024年4月23日作出的《行政处罚决定书》。

被申请人答复称，一、申请人串通投标的认定事实清楚，证据确实充分。2021年4月B有限公司实际控制人余某甲与C有限公司实际控制人徐某某经过商议，决定以互通报价、组团投标的方式进行串通投标，余某甲指令B有限公司股东叶某某进行投标报价测算。同时，为了提高组团投标的中标概率，余某甲、叶某某先后吸纳D有限公司、E有限公司（原名F有限公司）经营负责人卢某甲，G有限公司经营负责人卢某乙，H有限公司实际控制人汪某某，I有限公司实际控制人郑某某，J有限公司实际控制人余某乙，K有限公司（原名M有限公司）经营负责人方某某，A有限公司法定代表人江某某等人加入该串通投标团伙。该串通投标团伙成员为谋取项目中标，分别利用各自公司投标资质进行串通投标，并由叶某某为每家公司测算投标报价，通过布点报价的方式增加中标概率。另外，约定中标后由实际施工方拿出中标项目的部分盈利点作为好处费，按每家公司信誉分进行分配，再由叶某某以现金的形式分别给付。案发期间，A有限公司共参与7个项目投标，项目合同金额共计6956.9719万元。A有限公司参与上述7个工程项目的投标文件均由叶某某制作，工程项目的投标报价也根据叶某某测算的报价下浮率制定。2021年9月，A项目公开招标。为谋取项目中标，A有限公司与B有限公司、C有限公司、D有限公司等多家通过串通报价的方式参与投标。该项目于2021年9月14日开标，中标单位为G有限公司，项目合同金额1501.1346万元。2021年9月，B项目公开招标。为谋取项目中标，A有限公司与B有限公司、C有限公司、D有限公司等多家通过串通报价的方式参与投标。该项目于2021年9月15日开标，中标单位为F有限公司，项目合同金额1016.2497万元。2021年10月，C项目公开招标。为谋取项目中标，A有限公司与B有限公司、C有限公司、D有限公司等多家通过串通报价的方式参与投标。该项目于2021年10月12日开标，中标单位为B有限公司，项目合同金额957.2902万元。2021年10月，D公开招标。为谋取项目中标，A有限公司与B有限公司、C有限公司、D有限公司等多家通过串通报价的方式参与投标。该项目于2021年10月18日开标，中标单位为I有限公司，项目合同金额1183.7632万元。2021年10月，E项目公开招标。为谋取项目中标，A有限公司与B有限公司、C有限公司、D有限公司等多家通过串通报价的方式参与投标。该项目于2021年10月21日开标，中标单位为D有限公司，项目合同金额564.7112万元。2021年10月，F项目公开招标。为谋取项目中标，A有限公司与B有限公司、C有限公司、D有限公司等多家通过串通报价的方式参与投标。该项目于2021年10月22日开标，中标单位为C有限公司，项目合同金额1179.2634万元。2021年10月，G项目为谋取项目中标，A有限公司与B有限公司、C有限公司、D有限公司等多家通过串通报价的方式参与投标。该项目于2021年10月27日开标，中标单位为N有限公司，项目合同金额554.5596万元。综上，A有限公司参与上述7个工程项目共获得好处费8.61万元，均由A有限公司经营科科长程某某以现金方式领取。2024年2月5日，开化县公安局对A有限公司参与串通投标所获得的8.61万元违法收入予以没收。被申请人认为，当事人的上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条第一款关于“禁止投标人相互串通投标。”及《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第一款关于“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。”的规定，事实清楚，证据确实充分，已构成违法。二、被申请人作出的《开化县综合行政执法局行政处罚决定书》程序合法。被申请人接到开化县公安局《关于移送串通投标线索的函》，反映其在办理开化县徐某某等人涉嫌串通投标案中发现，2021年下半年，江某某、徐某某等人在7个项目的招投标过程中实施串通投标行为，上述行为已涉嫌行政违法。经初步核查，江某某系A有限公司董事长，其以A有限公司名义参与串通投标，其上述行为涉嫌违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第一款的规定，于2023年12月15日立案调查。2024年2月2日，因“开化县徐某某等人涉嫌串通投标”一案已于2023年11月29日被开化县公安局移送至开化县人民检察院审查起诉，尚未审结，经执法机关负责人批准，中止案件调查。2024年2月21日，被申请人向开化县人民检察院调取《不起诉决定书》并恢复案件调查。2024年2月23日，被申请人依法延长办案期限三十日。2024年3月5日16时48分，被申请人依法向申请人直接送达了《开化县综合行政执法局行政处罚（听证类）告知书》，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及内容，并告知依法享有的权利。2024年3月12日，申请人向被申请人递交了《行政处罚听证申请书》。2024年3月25日9时46分，被申请人依法向申请人邮寄送达了《开化县综合行政执法局听证通知书》。2024年4月11日上午9时00分，被申请人在开化县司法局6楼听证室举行公开听证，于2024年4月18日出具听证报告，听证意见为：经听证，认定该案违法违规行为事实清楚；调查人员提出的行政处罚建议适用法律、法规正确，证据确凿，程序合法，处罚适当，建议维持《开化县综合行政执法局行政处罚（听证类）告知书》拟作出的行政处罚。2024年4月19日15时02分至16时15分，局党委书记、局长朱晨号召集案审会成员及相关人员对本案进行重大案件集体讨论，与会人员一致同意办案机构提出的处罚建议。2024年4月23日，被申请人依法做出《开化县综合行政执法局行政处罚决定书》，并于2024年4月24日16时01分，邮寄送达申请人。综上，被申请人作出的行政处罚决定符合法定程序规定。三、被申请人作出的《开化县综合行政执法局行政处罚决定书》适用依据正确，内容适当。申请人串通投标的行为违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条第一款关于“禁止投标人相互串通投标。”及《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第一款关于“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。”的规定。依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条第一款及《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，并参照《浙江省住房和城乡建设系统行政处罚裁量基准（2018版）》（浙建〔2018〕23号）工程建设领域序号204关于“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的”子项的第一类等次关于“中标项目金额在1000万元以下的，处以中标项目金额5‰以上7‰以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5％以上7％以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得”及第二类等次关于“中标项目金额在1000以上2000万元以下的，处以中标项目金额7‰以上8‰以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额7％以上8%以下罚款；有违法所得的，并处没收违法所得”的处罚标准，被申请人作出对A有限公司处罚款共计人民币肆拾玖万零陆佰贰拾肆元肆角伍分（¥490624.45），对直接责任人员江某某处罚款共计人民币叁万肆仟玖佰贰拾柒元玖角（¥34927.90）的行政处罚，适用依据正确，内容适当。四、关于申请人提出“不应重复处罚”的说明。本案由开化县公安局侦查终结，以申请人涉嫌串通投标罪，于2023年12月04日向开化县人民检察院移送审查起诉。开化县人民检察院认为，申请人实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定的行为，已构成串通投标罪，但犯罪情节轻微，具有自首情节，自愿认罪认罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对申请人不起诉。2024年3月4日，被申请人收到开化县人民检察院提出依法对申请人予以行政处罚的《检查意见书》。综上，申请人虽已构成串通投标罪，但未被追究刑事责任，被申请人对申请人作出的行政处罚决定不存在重复处罚。五、关于申请人提出“本案已过追诉时效”的说明。2023年3月27日，开化县公安局对汪某甲、汪某某、余某乙、傅某某、江某某、方某某等人涉嫌串通投标进行受案登记。同日，开化县公安局对开化县汪小刚等人涉嫌串通投标案立案侦查。依据《全国人大常委会法制工作委员会〈关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函〉的研究意见》（法工委复字〔2004〕27号）及《司法部关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函》（司发函〔2004〕212号）的司法解释内容，开化县公安局作为行使社会公权力的机关，对申请人等人违法行为的发现具有《中华人民共和国行政处罚法》规定的法律效力。另外，开化县公安局自立案后继续深入侦查，并在侦查终结后将申请人涉嫌行政违法的线索移送至被申请人，由被申请人进行立案调查。在此期间，行政机关对申请人的串通投标违法行为的调查并未中止。综上，被申请人认为申请人涉嫌串通投标行为的发现时间为2023年3月27日，距该违法行为发生之日未超过二年，被申请人对申请人涉嫌串通投标的行为予以行政处罚符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定。基于以上事实及理由，请求开化县人民政府依法维持《开化县综合行政执法局行政处罚决定书》。

本机关经审理认定事实如下：2023年12月1日，被申请人收到开化县公安局作出的《关于移送串通投标线索的函》，反映开化县公安局在办理徐某某等人涉嫌串通投标案中发现，2021年4月至2022年2月期间，徐某某、余某甲、叶某某、卢某甲、方某某、余某乙、卢某乙、郑某某、汪某某在实施串通投标过程中，向开化县外的一百余家公司借用投标资质，通过串通报价的方式陪标，参与11个项目投标。同时收到开化县公安局一并移送的相关证据材料。

2023年12月15日，被申请人就A有限公司涉嫌串通投标审批立案，案件来源为有关部门移送。2024年2月2日，因“开化县徐某某等人涉嫌串通投标”一案已于2023年11月29日被开化县公安局移送至开化县人民检察院审查起诉，尚未审结，被申请人经批准程序，中止案件调查。2024年2月23日，被申请人依法延长办案期限三十日。2024年3月5日，被申请人经审批后作出《开化县综合行政执法局行政处罚（听证类）事先告知书》并送达申请人。认为被申请人A有限公司参与7个项目的串通投标，被申请人江某某为直接责任人。告知拟对申请人A有限公司处罚款490624.45元，对直接责任人江某某处罚款34927.9元。并告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及依法享有的权利。2024年3月12日，申请人向被申请人递交了《行政处罚听证申请书》。2024年3月25日，被申请人依法向申请人送达了《开化县综合行政执法局听证通知书》。2024年4月11日，被申请人进行公开听证，于2024年4月18日出具听证报告，建议维持拟作出的行政处罚。2024年4月19日，被申请人进行重大案件集体讨论，与会人员一致同意办案机构提出的处罚建议。2024年4月23日，被申请人依法做出《开化县综合行政执法局行政处罚决定书》，决定对申请人A有限公司处罚款490624.45元，对直接责任人江某某处罚款34927.9元。并于2024年4月24日送达申请人。

另查明，开化县公安局在办理徐某某涉嫌串通投标案中发现汪某某、汪某某、余某乙、傅某某、江某某、方某某等人涉嫌串通投标，于2023年3月27日受案调查，并于同日作出立案决定书。开化县公安局就申请人江某某串通投标违法行为分别于2023年5月19日、2023年9月4日对其进行讯问，调查违法事实。于2023年5月19日扣押其退出的违法所得86100元；2024年2月4日，开化县人民检察院作出不起诉决定书，认为申请人江某某已构成串通投标罪，但犯罪情节轻微，具有自首情节，自愿认罪认罚。决定对其不起诉；2024年3月4日开化县人民检察院作出检察意见书，建议依法对傅某某、吴某某、江某某、章某某、讲某某、方某某、蔡某某、方某某予以行政处罚；2024年3月19日，开化县人民法院作出刑事判决，法院审理查明的事实中指明申请人江某某通过串通报价的方式参与2021年8月的8个项目的招投标，未认定申请人A有限公司有串通投标行为；2024年7月17日，被申请人作出不予行政处罚决定书，对同案的O有限公司及傅某某不予行政处罚。认为O有限公司不存在主观故意，初次违法且危害后果轻微并及时改正，可以不予行政处罚。

以上事实，有询问笔录及本机关调取的《不予行政处罚决定书》、《浙江省开化县人民法院刑事判决书》，申请人提供的营业执照、身份证复印件、《开化县人民检察院不起诉决定书》、《行政处罚决定书》、《取保候审决定书》，被申请人提供的《关于移送串通投标线索的函》两份及相关移送材料、陪标公司清单、移送材料目录、《扣押决定书》、扣押清单、物证照片、6张记账纸、《函》、《开化县人民检察院不起诉决定书》、《开化县人民检察院检察意见书》、营业执照、身份证复印件、调查（询问）笔录、讯问笔录、案涉项目招投标书面报告、《立案审批表》《函》、《移送审查起诉告知书》、浙江省非税收入统一票据、《案件中止审批表》《内部（延长办案期限）审批表》《调查终结报告》《行政处罚告知审批表》《行政处罚听证类告知书》及送达回证、《行政处罚听证申请书》及委托材料、《听证通知书》、听证公告、《听证笔录》《听证报告》、重大案件集体讨论记录、《行政处罚决定审批表》《行政处罚决定书》、中国邮政邮寄记录、《送达方式及地址确认书》《延期缴纳罚款审批表》《申请书》及相关材料、《同意延期缴纳罚款通知书》及送达回证、执法证复印件等证据证实。

本机关认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十八条“国家在城市管理、市场监管、生态环境、文化市场、交通运输、应急管理、农业等领域推行建立综合行政执法制度，相对集中行政处罚权。国务院或者省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。”之规定以及《浙江省综合行政执法条例》《浙江省人民政府关于各设区市“大综合一体化”行政执法改革方案的批复》（浙政函〔2022〕32号）《浙江省司法厅关于审定衢州市综合行政执法事项扩展目录的复函》（浙司函〔2022〕14号）《浙江省司法厅关于审定衢州市新增综合行政执法事项扩展目录的复函》（浙司函〔2022〕34号）和《浙江省司法厅关于公布浙江省新增综合行政执法事项统一目录（2022年）的通知》（浙司发〔2022〕74号）等法规规定和文件要求，《开化县人民政府关于公布开化县新增综合行政执法事项目录（2022年）的通告》（开政发〔2022〕23号）中第330217432000事项规定将“对建筑工程项目投标人相互串通投标或与招标人串通投标，投标人向招标人或评标委员会成员行贿谋取中标的行政处罚”确认为被申请人职责范围内的行政执法事项（取消投标资格除外）。因此，被申请人具有对建筑工程项目投标人相互串通投标或与招标人串通投标作出行政处罚的职权。

在事实认定方面：主要的争议焦点是：1.被申请人作出的行政处罚决定事实是否清楚。2.检察院认为申请人江某某构成刑事犯罪，追究其行政责任是否构成重复处罚。

关于争议焦点1，在案涉的刑事案件开化县人民法院判决查明的事实中，串通投标的主体均认定为个人（包括江某某、傅某某），未认定公司具有违法行为。本案行政处罚决定中，适用了部分刑事侦查材料作为证据，最终认定公司为行政违法主体，与刑事判决认定的事实不一致。另外，刑事判决中认定被申请人江某某参加了2021年8月的H项目二期串通投标，被申请人未认定申请人参与该项目的串通投标。因此，被申请人作出的行政处罚决定事实不清。

关于争议的焦点2，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”虽然开化县人民检察院作出不起诉决定书，认为申请人江某某已构成串通投标罪，决定对其不起诉。但不起诉不等同于已追究刑事责任。另外，最高人民检察院印发的《最高检关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的通知》第八条规定：“人民检察院决定不起诉的案件，应当同时审查是否需要对被不起诉人给予行政处罚。需要给予行政处罚的，经过检察长批准，应当向有关机关提出检察意见。”所以对申请人的行政处罚并不构成重复处罚。

在处理程序方面：主要争议的焦点是:1.对申请人的行政处罚是否超过追责期限。2.行政处罚裁量权适用是否适当。

关于争议的焦点1，《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”《全国人大常委会法制工作委员会<关于提请明确对行政处罚追诉时效“二年未被发现”认定问题的函>的研究意见》（法工委复字〔2004〕27号）认为公安、检察、法院、纪检监察部门和司法行政机关都是行使社会公权力的机关，对违法违纪行为的发现都应该具有《中华人民共和国行政处罚法》规定的法律效力。本案中，公安机关于2023年3月27日对系列案受案调查，于2023年5月19日就申请人江某某串通投标违法行为进行第一次讯问，本案中申请人涉及的串通投标违法行为最早一次为2021年8月，因此本案并未超过追责期限。

关于争议的焦点2，在系列案P有限公司、傅某某串通投标行政违法案件中，被申请人作出不予行政处罚决定书，决定对P有限公司不予行政处罚，依法对其进行教育，对傅某某不予行政处罚。在本案中，被申请人作出行政处罚决定书，决定对A工程有限公司处罚款490624.45元，对直接责任人员江某某处罚款34927.9元。两案违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相似，P有限公司、傅某某同样参与了所有本案认定的申请人参与的串通投标工程且中标一次。虽然案件认为违法行为人叶某某作为P有限公司经营科负责人已受到刑事追究，但两行政处罚案件裁量尺度差距仍较大。

另外，根据本案认定的事实，案件核查、立案、中止、听证、法制审核、集体讨论等程序符合《中华人民共和国行政处罚法》及《住房和城乡建设行政处罚程序规定》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第55号）等规定。

综上所述，被申请人作出的行政处罚决定事实不清，且与类案裁量尺度差距较大。依照《中华人民共和国行政复议法》第六十四条第一款之规定，决定如下：

一、撤销被申请人开化县综合行政执法局作出的行政处罚决定；

二、责令被申请人开化县综合行政执法局在收到本决定书之日起90日内重新作出决定。

申请人如不服本决定，可以自收到本行政复议决定书之日起15日内，依法向衢州市中级人民法院提起行政诉讼。

开化县人民政府

2024年12月3日