申请人：叶某花，女，1978年10月16日出生，住浙江省开化县。

委托代理人：吕华儿，浙江君安世纪（衢州）律师事务所专职律师。

委托代理人：方某甲，浙江三同律师事务所专职律师。

被申请人：开化县公安局，住所地：开化县华埠镇芹阳办事处解放街54号。

法定代表人：龚进升，局长。

申请人叶某花不服被申请人开化县公安局作出的开公（城）行罚决字[2023]×号行政处罚决定，请求撤销并对申请人不予行政处罚，于2023年9月14日向本机关申请行政复议，本机关依法受理并进行了审理，因案情复杂，本机关依法延长30日行政复议期限，现已审理终结。

申请人称，一、《行政处罚决定书》定性错误且适用法律错误。被申请人于2023年8月27日作出的开公（城）行罚决字[2023]×号《行政处罚决定书》认定：申请人在2023年5月10日至6月26日期间，以盈利为目的，伙同方某乙、王某梅、丁某英在开化县渠西路28号1楼麻将馆内，多次以打10元开化放冲麻将的方式赌博，获利1730元。并据此认定申请人的行为构成赌博，属情节严重。1、申请人与方某乙、王某梅、丁某英系朋友关系，申请人与其朋友间打麻将所涉金额较小，纯属朋友间的相互娱乐活动。根据《浙江省公安机关行政处罚裁量基准目录》第一章治安行政管理第一百三十八条“亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚”之规定。2、《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。从该法条规定来看，其构成的条件必须有以营利为目的的事实，被申请人认定申请人是以盈利为目的，而非以营利为目的。故申请人的行为不构成赌博行为。二、《行政处罚决定书》程序严重违法。1、《中华人民共和国治安管理处罚法（2012修正）》第九十四条规定“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；”被申请人未告知申请人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并未告知违反治安管理行为人依法享有的权利。导致申请人未享有陈述和申辩的权利和申请复核的权利。2、《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十七条 “公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人宣告的，应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。”但申请人却没有收到被申请人的处罚决定书，很显然被申请人的做法严重违反了程序法的规定。综上所述，申请人认为该处罚决定书认定事实不清，处罚畸重；且程序严重违法，特依据《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政复议法实施条例》之规定，向贵府申请行政复议要求贵府撤销被申请人作出的开公（城）行罚决定[2023]×号《行政处罚决定书》，并对申请人的行为不予行政处罚。望支持申请人的复议请求。

被申请人答复称，一、被申请人对申请人所作的行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿，程序合法，适用依据正确，内容适当。（一）行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿。2023年5月10日至6月26日期间，申请人以营利为目的，伙同方某乙、王某梅、丁某英在开化县渠西路28号1楼麻将馆内，多次以打“10元放冲麻将”的方式赌博，获利1730元。另查明，2022年5月23日，申请人因开设赌场罪被开化县人民法院判处有期徒刑3年缓刑3年6个月，申请人的行为已构成赌博，属情节严重。2023年7月3日，申请人主动到公安机关投案，并如实陈述了自己的违法行为。以上事实有申请人和方某乙、王某梅、丁某英的陈述和申辩，证人证言，现场勘验笔录，接受证据清单，证据保全决定书，归案经过，前科查询，户籍资料等证据证实。（二）行政处罚决定程序合法。2023年7月3日城关派出所接方某乙报警称：其在麻将馆打牌怀疑被人诈赌了，要求处理。当日被申请人即受案调查，先后对违法嫌疑人方某乙、申请人、王某梅、丁某英进行了询问调查，又对麻将馆老板娘陈先菊进行了取证，并对各当事人之间的微信转账记录进行了证据固定。证实了方某乙、申请人、王某梅、丁某英四人之间存在赌博的违法行为。2023年8月27日，被申请人在经过调查后，依法对申请人、丁某英进行了行政处罚前告知，对方某乙、王某梅进行了不予行政处罚前的告知，并在当日对相关人员作出了行政处罚和不予行政处罚决定，同时对相关决定书进行了送达。申请人等人在接受告知及处罚决定时，均在告知笔录和决定书上签字捺印，并且未对告知内容和决定书内容提出异议。行政处罚前被申请人已履行了受案、调查、告知等程序，程序合法。行政处罚决定作出后，被申请人也履行了送达程序。（三）行政处罚决定适用法律依据正确，内容适当。申请人在缓刑期间在麻将馆以打“10元放冲麻将”的方式进行赌博活动。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条第一款的规定和解释，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。另根据《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》第一百三十八条规定，赌博有下列情形之一的，属于“情节严重”：（九）一年内曾因赌博、开设赌场受过处罚，或者被判处缓刑，尚在缓刑考验期内的；申请人在缓刑考验期内打“10元放冲麻将”的行为已构成赌博，属情节严重。本案中申请人在方某乙报警后，主动到公安机关投案并如实陈述自己的违法行为。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第四项之规定，主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的，减轻处罚或者不予处罚。申请人伙同他人赌博，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十七条第一款之规定，共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。申请人赌博非法获利1730元赌资，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款之规定，办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。被申请人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十七条第一款、第十九条第四项之规定，对申请人作出拘留五日并处罚款三百元的行政处罚，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款收缴赌资人民币1730元的决定。适用依据正确，内容适当。

二、申请人提出的行政复议申请符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定的受理条件的情况。

三、对申请书中提出的有关问题说明。第一，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十八条，有下列情形之一的，属于“赌资较大”：（二）个人单次赌博输赢额二十元，或单局整体输赢额二百元以上的。申请人参与打“10元放冲麻将”个人单次输赢额至少50元，达到“赌资较大”的处罚标准，因此可以认定为赌博行为。第二，根据公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条之规定，不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。申请人等人打“10元放冲麻将”、“赌资较大”、“输赢额较大”，不能认定为“亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动”，因此应当予以处罚。申请人等人打“10 元放冲麻将”，个人单次输赢额至少是“50”元，属于“赌资较大”，在2023年05月10日至2023年06月26日期间，通过多次赌博获利1730元。根据《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》第一百三十八条，申请人的赌博行为属于“赌资较大”，应对其赌博行为进行处罚。申请人于2022年5月23日因开设赌场罪被开化县人民法院判处有期徒刑三年缓刑三年六个月，其在缓刑期间进行赌博活动。根据《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》第一百三十八条之规定，申请人在缓刑考验期内打“10元放冲麻将”的赌博行为，属情节严重。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。因申请人有主动投案情节，对其减轻处罚。被申请人对申请人的赌博违法行为作出行政拘留五日并处罚款三百元的行政处罚，量罚得当。

综上所述，被申请人对申请人所作的开公（城）行罚决字[2023]×号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，请开化县人民政府维持该行政处罚决定。

本机关经审理认定事实如下：2023年5月10日至6月26日期间，申请人与方某乙、王某梅、丁某英在开化县渠西路28号1楼麻将馆内，多次以打“10元放冲麻将”的方式赌博，每把个人输赢至少50元，申请人共获利1730元。2023年7月3日申请人主动投案。2023年8月27日，被申请人作出行政处罚告知笔录，告知申请人拟处行政拘留五日，罚款300元的行政处罚并收缴违法所得1730元，申请人未提出陈述申辩。同日，被申请人作出开公（城）行罚决字[2023]×号行政处罚决定书，决定给予申请人行政拘留五日，罚款300元的行政处罚并收缴违法所得1730元。2023年8月27日，被申请人通知申请人家属申请人行政拘留处罚情况。同日，被申请人将申请人送至衢州市拘留所执行拘留。

另查明，2022年5月23日，申请人因开设赌场罪被开化县人民法院判处有期徒刑三年缓刑三年六个月。

以上事实，有申请人提供的离婚协议书、身份证复印件、律师事务所公函、授权委托书、律师执业证书，被申请人提供的受案登记表、受案回执、延长办案期限审批表、传唤证、行政处罚告知笔录、行政处罚审批表、不予行政处罚审批表、行政处罚决定书、不予行政处罚决定书、行政拘留执行回执、行政拘留家属通知书、送达回执、收缴物品清单、缴款凭证、延长询问查证时间记录、询问笔录、现场勘验及相关材料、行政现场笔录、证据保全决定书、证据保全清单、接受证据清单及相关材料、归案经过、违法犯罪情况查证工作记录、刑事判决书、行政处罚决定书、不予处罚决定书、身份资料等证据证实。

本机关认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”以及第九十一条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”被申请人具有对行政区域内违反治安管理行为作出治安管理处罚的法定职责。

首先，在事实认定方面，申请人于2022年5月23日因开设赌场罪被开化县人民法院判处有期徒刑三年缓刑三年六个月，于2023年5月10日至6月26日期间与他人多次以打“10元放冲麻将”的方式赌博，且每把个人输赢至少50元，构成在缓刑考验期内以营利为目的参与赌博，单次赌博输赢最大额已超过20元。根据《浙江省公安机关行政处罚裁量基准目录》第一百三十八条裁量基准第一款第二项之规定：“赌博有下列情形之一的，属于‘赌资较大’：个人单次赌博输赢额二十元，或单局整体输赢额二百元以上的。”及裁量基准第二款第九项规定：“赌博有下列情形之一的，属于‘情节严重’：一年内曾因赌博、开设赌场受过处罚，或者被判处缓刑，尚在缓刑考验期内的。”因此申请人参与赌博活动应属于“赌资较大”且“情节严重”，应处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。同时考虑申请人系主动投案，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第四项之规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的。”综合考量，被申请人对申请人作出行政拘留五日并处罚款三百元的处罚决定适用依据正确、内容适当。另根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理”之规定，本案中申请人获利1730元系赌资，故被申请人应当予以收缴赌资1730元。被申请人决定收缴违法所得的表述存在不当，本机关予以指正。另需说明的是被申请人在《行政处罚决定书》（开公（城）行罚决字[2023]×号）中将“以营利为目的”表述为“以盈利为目的”，属文书瑕疵，本机关予以指正。

其次，在办案程序方面，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。”第九十七条规定：“公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人宣告的，应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。”本案中，被申请人依法告知了申请人相关权利义务，申请人未提出陈述和申辩，被申请人依法作出处罚决定书并送达，执行拘留时依法通知被处罚人家属，程序合法。

综上所述，被申请人作出的开公（城）行罚决字[2023]×号行政处罚决定事实清楚、证据充分、适用依据正确、内容适当，因此，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下：

维持被申请人作出的开公（城）行罚决字[2023]×号行政处罚决定。

申请人如不服本决定，可以自收到本行政复议决定书之日起15日内，依法向柯城区人民法院提起行政诉讼。

开化县人民政府

2023年12月1日