申请人：朱某，男，1997年10月27日出生，公民身份号码：3308241997***，住浙江省开化县**镇**村**号。

被申请人：开化县公安局，住所地：开化县华埠镇芹阳办事处花山路18号。

法定代表人：龚进升，局长。

申请人朱某不服被申请人开化县公安局作出的开公（城）行罚决字[2023]**号行政处罚决定，于2023年6月1日向本机关申请行政复议，请求：变更被申请人作出的开公（城）行罚决字[2023]**号《行政处罚决定书》，撤销该处罚决定书中“行政拘留5日”的处罚决定部分，本机关依法受理并进行了审理，现已审理终结。

申请人称，2022年12月24日至2023年1月4日十二天期间，申请人与群友一起参与他人开设的“**赌博APP俱乐部”手机软件打牌赌博，共获利365元。之后，其他群友被公安机关查获，申请人主动向开化县公安局投案，如实陈述自己的违法行为。2023年5月17日，开化县公安局认定申请人的行为构成赌博，属于情节严重，并作出了开公(城)行罚决字(2023)**号“行政拘留5日并处罚款500元、收缴违法所得365元”的行政处罚决定。申请人认为自己的违法行为情节较轻，被申请人作出“行政拘留5日”处罚决定部分量罚过重，申请人难以信服，要求对该部分的处罚依法予以撤销，变更为对申请人作出“罚款并收缴违法所得”的处理。理由如下：一、申请人参与了赌博的事实无异议，但被申请人认定申请人违法情节严重，属于认定事实错误。申请人参与打牌赌博赌资较小，输赢(按照积分每分才2元)不大，十几天获利也只有365元。可见，申请人的赌博行为虽然违法，但情节较为轻微，并不存在有违法情节严重的事实；二、申请人主动投案，如实陈述了自己的违法行为，说明申请人能认识到自己的错误，被申请人应当以教育为主处罚为辅，并结合申请人有自动投案、具结悔过情节，依照我国《中华人民共和国治安管理处罚法》规定，对申请人应当作出减轻处罚或不予处罚；三、被申请人对申请人的行政处罚量罚过重。治安管理处罚必须以事实为依据，与违法治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，被申请人对申请人作出行政拘留5日的行政处罚与申请人的违法行为性质、情节失衡、量罚过重。申请人只是参与手机赌博软件赌博，且赌资不大，社会危害性较小，不像有扰乱社会公共秩序、妨害社会管理、危害公共安全等恶劣性质，社会危害性较大的违法行为。况且，行政拘留是一种限制人身自由的惩罚措施，申请人的违法行为情节较轻、且又有主动投案、如实陈述违法行为的情节，被申请人对申请人作出如此严厉的处罚，该处罚不但没有体现出法律所规定的减轻处罚原则，反而对申请人加重处罚。这样一种严厉的处罚对申请人而言，其打击是毁灭性的。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第70条规定对行为人作出行政拘留5日的处罚必须是“参与赌博赌资较大的”，申请人虽然有赌博行为，但尚不构成“数额较大”的情节。被申请人适用法律错误，违反了《治安管理处罚裁量基准》的规定。本案中，与申请人一起参与赌博的其他人员，被申请人对其作出的行政处罚是罚款200元，可见，被申请人的行政处罚没有体现公平、公正原则。综上，基于被申请人认定申请人的违法行为情节严重的事实错误，同时又罔顾申请人有主动投案、如实陈述违法行为的法定减轻处罚情节，违法作出对申请人行政拘留的处罚，申请人认为该行政处罚是错误的，虽然申请人行政拘留5日已执行完毕，但该错误的行政拘留决定对申请人带来的损失和影响是巨大的。因此，为了维护自身的合法权益，申请人依照《中华人民共和国行政复议法》规定，特提起行政复议，要求被申请人对申请人作出的行政处罚中行政拘留部分依法予以撤销。

被申请人答复称，一、被申请人对申请人所作的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿。2022年12月24日至2023年1月4日期间，申请人在犯罪嫌疑人汪某义开设的***赌博APP俱乐部内以打十三道的方式参与赌博，获利365元。2022年5月17日，申请人因诈骗罪被开化县人民法院判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月。2023年5月11日，申请人主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为。申请人的行为已构成赌博，属于情节严重。以上事实有申请人的陈述和申辩、汪某义的供述与辩解、证人证言、接受证据材料清单、证据保全决定书及清单、归案经过、违法犯罪情况查证工作记录、身份资料等证据证实；二、被申请人对申请人所作的行政处罚决定程序合法。2023年5月8日城关派出所民警在办理开化县汪某义开设赌场案中发现申请人涉嫌赌博。当日被申请人受案调查，后对申请人进行了询问取证，接受申请人提供的证据材料，对申请人赌博获利进行证据保全，对申请人的前科信息进行调查，并调取了相关人员笔录。2023年5月15日被申请人对申请人进行行政处罚告知，行政处罚告知后当日对申请人作出行政处罚决定。行政处罚前已履行了受案、调查、告知等程序，程序合法；三、被申请人对申请人所作的行政处罚决定适用依据正确，内容适当。该案中申请人在缓刑期间(申请人于2022年5月17日因诈骗罪被开化县人民法院判处有期徒刑一年十个月缓刑二年六个月)在***APP上与他人以打“十三道”的方式进行赌博活动。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条第一款的规定和解释，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。另根据《浙江省公安机关行政处罚裁量基准目录》第一百三十八条规定，赌博有下列情形之一的，属于“情节严重”：(九)一年内曾因赌博、开设赌场受过处罚，或者被判处缓刑，尚在缓刑考验期内的；申请人在缓刑考验期内打“十三道”的行为已构成赌博，属情节严重。申请人主动投案到公安机关接受调查。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第(四)项之规定，主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的，减轻处罚或者不予处罚：申请人伙同他人赌博，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十七条第一款之规定，共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。申请人赌博非法获利365元赌资，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款之规定，办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理。被申请人根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十七条第一款、第十九条第(四)项之规定，对申请人作出的拘留五日并处罚款五百元的行政处罚，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款收缴赌资人民币三百六十五元的决定。适用依据正确，内容适当；四、申请人提出的行政复议申请符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定的受理条件的情况；五、对申请书中提出的有关问题说明。该案中申请人在***APP上赌博，2022年12月24日至2023年1月4日赌博期间虽然共获利365元，但其个人单日赢得最大赌资840元，单日最多输的赌资达到1630元，十几日的赌博共计输赢额4747元。根据《浙江省公安机关行政处罚裁量基准目录》第一百三十八条之规定，赌博，裁量基准：有下列情形之一的，属于“赌资较大”：(一)个人赌资四百元或现场查获人均赌资五百元；申请人的赌博行为，属于“赌资较大”，应对其赌博行为进行处罚。申请人于2022年5月17日因诈骗罪被开化县人民法院判处有期徒刑一年十个月缓刑二年六个月，其在缓刑期间进行赌博活动。根据《浙江省公安机关行政处罚裁量基准目录》第一百三十八条规定，赌博有下列情形之一的，属于“情节严重”：(九)一年内曾因赌博、开设赌场受过处罚，或者被判处缓刑，尚在缓刑考验期内的；申请人在缓刑考验期内打“十三道”的赌博行为，属情节严重。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。因申请人有主动投案情节，对其减轻处罚。被申请人对申请人的赌博违法行为作出拘留五日并处罚款五百元的行政处罚，量罚得当。综上所述，被申请人对申请人所作的开公(城)行罚决字[2023]**号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，请开化县人民政府维持被申请人的行政处罚决定。

本机关经审理认定事实如下：2022年12月24日至2023年1月4日期间，申请人在***赌博APP俱乐部内赌博，获利365元。2023年5月11日，申请人主动向开化县公安局城关派出所投案，如实陈述。2023年5月15日，被申请人作出行政处罚告知笔录，告知申请人陈述申辩的权利。2023年5月17日，被申请人作出开公（城）行罚决字[2023]**号行政处罚决定书，决定给予申请人行政拘留五日并处罚款五百元的行政处罚，并收缴人民币三百六十五元。同日，被申请人将申请人送至开化县拘留所执行拘留。

另查明，2022年5月17日，申请人因诈骗罪被开化县人民法院判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金20000元。

以上事实，有受案登记表、传唤证、行政处罚告知笔录、行政处罚审批表、行政处罚决定书、行政拘留执行回执、行政拘留家属通知书、收缴物品清单、询问笔录、讯问笔录、接受证据材料清单、物证照片、行政现场笔录、证据保全决定书、证据保全清单、刑事判决书、违法犯罪情况查证工作记录、身份资料、归案经过等证据证实。

本机关认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”，以及第九十一条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”，被申请人具有对行政区域内违反治安管理行为作出治安管理处罚的法定职责。

在事实认定方面，申请人在缓刑考验期内参与赌博，个人单日赢得最大赌资有840元。根据《浙江省公安机关行政处罚裁量基准目录》第一百三十八条裁量基准第一款第一项之规定：“有下列情形之一的，属于‘赌资较大’：个人赌资四百元或现场查获人均赌资五百元。”及第二款第九项之规定：“有下列情形之一的，属于‘情节严重’：一年内曾因赌博、开设赌场受过处罚，或者被判处缓刑，尚在缓刑考验期内的”，因此申请人参与赌博活动应属于“赌资较大”且“情节严重”，应处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。同时考虑申请人系主动投案，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第四项之规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的”，被申请人对申请人减轻处罚，作出行政拘留五日并处罚款五百元的处罚决定适用依据正确、内容适当。另根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条之规定：“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理”，被申请人收缴申请人三百六十五元赌资亦符合法律规定。

在处理程序方面，被申请人在作出行政处罚决定前，已履行了受案、调查、告知等程序，程序合法。

综上所述，被申请人作出的开公（城）行罚决字[2023]**号行政处罚决定事实清楚、证据充分、适用依据正确、内容适当，因此，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下：

维持被申请人作出的开公（城）行罚决字[2023]**号行政处罚决定。

申请人如不服本决定，可以自收到本行政复议决定书之日起15日内，依法向柯城区人民法院提起行政诉讼。

开化县人民政府

2023年7月6日