申请人：徐某某，男，1976年**月**日出生，汉族，现住开化县**镇**村**号，主体资格证照名称：营业执照，类型：个体工商户，统一社会信用代码：**********，经营场所：浙江省衢州市开化县***号。

被申请人：开化县市场监督管理局。

地址：开化县华埠镇芹北路99号。

法定代表人：童春华，局长。

案由：申请人不服被申请人于2022年8月16日作出的开市监处罚〔2022〕138号行政处罚决定，于2022年8月17日向本机关申请行政复议。本机关依法受理并进行了审理，因案情复杂，本机关依法延长30日行政复议期限，现已审理终结。

申请人称：一是自新冠疫情以来经营困难，被申请人已采纳并将罚款倍数调整为3倍，为被申请人点赞。二是中华人民共和国行政处罚法第三十二条规定：有下列情况之一的应当从轻或免予行政处罚（一）申请人所犯行为无人报案，也无人员因申请人所犯行为造成经济损失，所以申请人认为属情节轻微未造成危害后果，应免予处罚。（二）及时改正。申请人在接受派出所传唤后，立即停止，属于及时改正，可免予处罚或减轻处罚。（三）申请人受上家付某某、彭某某的指使、诱骗且对申请人保证不触犯法律的情况下开展拉新业务，属于被诱骗情节，第三十二条也规定了有证据表明不是申请人主观上犯法，可以减轻或免予处罚。申请人上级彭某某现在还在正常上班，未受到任何处理，付某某申请人已不知情现在干什么，有没有受到处罚。所以申请人理解为组织者未处理，参与者受到处罚是完全错误的。主次未分，处罚不合理。三是申请人属于初犯，初犯可以免予处罚或减轻处罚，但被申请人未依法对申请人作减轻或免予处罚，属于有法不依。四是以上望行政复议机关严格按法律办事。

被申请人答复称： 一、本案案源情况。开化县公安局于2021年7月6日对申请人涉嫌侵犯公民个人信息罪进行立案侦查。2022年5月19日，开化县公安局将申请人涉嫌侵犯公民个人信息罪案移送开化县人民检察院审查起诉。2022年6月15日，开化县人民检察院以申请人犯罪情节轻微，具有坦白情节，且已退出全部违法所得，并自愿认罪认罚，决定对申请人不起诉。2022年6月22日，开化县人民检察院通过《检察意见书》(开检意[2022]11号)建议被申请人依据《侵害消费者权益行为处罚办法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》相关规定对申请人予以处理。

二、本案行政处罚情况。（一）本案事实清楚，证据充分。经开化县公安局侦查、被申请人查明，2020年7月至2021年7月期间，申请人在上家付某某(另案处理)、彭某某(另案处理)的介绍下，在其经营场所内，利用为客户办理充话费，修手机等业务的便利，在未征求客户同意的情况下，私自将陈某某、崔某某等1000余名客户的手机号码及收到的验证码发送至付某某、彭某某等人创建的微信群内用于注册“京东”、“抖音”等账户，并从中获利6000元。

(二)本案定性准确、适用依据正确。申请人在商业经营活动中，未经消费者的同意，收集、使用消费者个人信息的行为，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条第一款“经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息”和《侵害消费者权益行为处罚办法》第十一条第一款“经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者不得有下列行为：(一)未经消费者同意，收集、使用消费者个人信息”规定，构成了侵害了消费者个人信息的违法行为。被申请人依据《侵害消费者权益行为处罚办法》第十四条“经营者有本办法第五条至第十一条规定的情形之一，其他法律、法规有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由市场监督管理部门依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条予以处罚”、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的、依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚数，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：(九)侵害消费者人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的”规定进行处罚。

(三)本案程序合法、处理恰当。本案于2022年7月11日立案。2022年7月20日，被申请人向申请人送达了《行政处罚告知书》(开市监罚告[2022]138号)，对申请人涉嫌侵害消费者个人信息违法行为拟作罚款30000元的行政处罚。2022年7月20日，申请人向被申请人提交了《行政处罚申辩书》。2022年8月16日，被申请人经复核，根据查明的事实、证据和有关法律规定，对申请人做从轻处罚18000元的行政处罚。

三、申请人申辩及被申请人复核情况。2022年7月20日，申请人向被申请人提交《行政处罚申辩书》大致内容如下：（一）作为一个党员、一名退伍军人严格要求自己，申请人是受上家付某某、彭某某的蒙骗，主观上完全没有故意；（二）申请人已经被开化人民检察院作出不予起诉决定，不起诉的依据是违法情节轻微，社会危害性较小，认罪态度诚恳，且为初犯；（三）申请人在2021年7月被开化县城关镇派出所传唤后，立即改正，积极配合调查，并退出全部违法所得，未造成社会危害后果，属于轻微违法行为，应当从轻处罚；（四）开化县城关镇派出所已对申请人作出没收6000元违法所得处罚。属于一罪不二罚，本着以治病救人的原则对申请人不予处罚或减轻处罚；（五）5月24日开化县发布了《关于扶持个体工商户纾困发展若干意见的实施细则》第24条规定“营造公平有序的市场环境，全面落实公平竞争审查机制，推进柔性执法，对轻微违法行为依法实行‘首次不罚’；（六）自新冠疫情以来，实体店经营困难，上有老下有小，生活压力大。望被申请人能考虑申请人处境给予从轻处罚或免予处罚。

被申请人经复核认为：一是申请人是否被诱骗，开化县公安、检察机关未作出认定，也未有任何证据证明申请人被诱骗；二是本案中申请人侵害了1000余名消费者个人信息，并从中获利6000元。开化县公安机关依法侦查并提出起诉意见，由开化县人民检察院审查认为构成侵犯公民个人信息罪，但由于犯罪的情节轻微，具有坦白、退赃情节，且自愿认罪认罚，相对不予起诉，但在行政领域不属于违法行为轻微，应承担相应的行政责任；三是申请人实施侵害消费者个人信息的违法行为时已伴生了相应的社会危害后果，且经公安机关侦查才予以退出违法所得，不属于及时改正；四是公安机关依据开化县检察院的要求没收的6000元属于违法所得，不属于“罚款”，依据《中华人民共和国行政处罚法》第29条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”指的是“一事”不进行两次罚款；五是《国务院关于取消和调整一批罚款事项的决定》于2022年7月30日发布，其中涉及市场监管21项，并不涉及侵害个人信息保护处罚的调整。六是《关于扶持个体工商户纾困发展若干意见的实施细则》24条明确，推进柔性执法，实行“首次不罚”的前提是违法行为轻微，申请人的违法行为不属于轻微违法行为，法治是最好的营商环境，依法行政方能维持市场良好秩序。综上对申请人的上述申辩理由不予采纳。但鉴于申请人经营困难及积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料。秉承处罚教育相结合的目的，参照国家市场监督管理总局《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》三、(七)3“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：(1)积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的”之规定，具有从轻处罚情节。

四、被申请人处罚裁量情况。申请人实施侵害公民个人信息违法行为共获取违法所得6000元。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：(九)侵害消费者人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的”规定。侵害公民个人信息违法行为以违法所得作为量罚基准，为法定处罚基准。被申请人经复核，认为申请人具有从轻处罚情节，以违法所得的3倍作从轻处罚18000元的行政处罚，处罚适当。

综上所述，本案事实清楚、证据充分、定性准确、适用依据正确、程序合法、处理适当。申请人请求撤销该行政处罚理由不成立。请求复议机关维持本案的处罚决定。

经审理查明：2008年5月6日，申请人登记注册了一家个体工商户，从事通讯设备销售、维修等经营活动。2020年7月至2021年7月期间，申请人在上家付某某、彭某某的介绍下，在其经营的“***店”内，利用为客户办理充话费，修手机等业务的便利，在未征求客户同意的情况下，私自将陈某某、崔某某等1000余名客户的手机号码及收到的验证码发送至付某某、彭某某等人创建的微信群内，用于注册“京东”、“抖音”等账户，并从中获利6000元。2021年7月6日，申请人被开化县公安局查获，在到案后如实供述并退出全部违法所得6000元。2022年5月19日,开化县公安局将申请人涉嫌侵犯公民个人信息案移送开化县人民检察院审查起诉。2022年6月15日,开化县人民检察院对申请人作出《不起诉决定书》（开检刑不诉〔2022〕82号），并于当日作出《检察意见书》（开检检诉意〔2022〕11号），建议被申请人对申请人予以处理。2022年7月11日，被申请人进行立案调查。2022年7月20日，被申请人向申请人作出《行政处罚告知书》（开市监罚告〔2022〕138号），对申请人拟作罚款人民币30000元的行政处罚，并将该告知书送达给申请人。2022年7月20日，申请人向被申请人提交了书面申诉。2022年8月16日，被申请人经复核后作出开市监处罚〔2022〕138号行政处罚决定，决定对申请人作罚款18000元的行政处罚，并将该决定书送达给申请人。

以上事实，有申请人提供的身份证复印件、营业执照复印件，被申请人提供的徐某某营业执照和徐某某身份证复印件各1份、被申请人公文收发传阅单复印件1份、开化县人民检察院《检察意见书》(开检检诉意〔2022〕11号)复印件1份、被申请人对申请人制作的询问笔录复印件1份、开化县人民检察院移交的案件移送材料复印件1份、案源登记表、立案审批表、有关事项审批表、案件审核表、案件复核表、行政处理决定审批表、调查终结报告、行政处罚告知书、行政处罚决定书复印件各1份等证据证实。

本机关认为：根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十二条“各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。”之规定，被申请人依法具有查处侵犯消费者合法权益行为的法定职责。

在实体认定方面。首先，申请人的行为是否构成了侵害消费者个人信息的违法行为。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条第一款、《侵害消费者权益行为处罚办法》第十一条第一款之规定，经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者不得有未经消费者同意，收集、使用消费者个人信息的行为。本案中，申请人在其经营场所内，利用为客户办理充话费，修手机等业务的便利，在未征求客户同意的情况下，私自将陈某某、崔某某等1000余名客户的手机号码及收到的验证码发送至付某某、彭某某等人创建的微信群内用于注册“京东”、“抖音”等账户，并从中获利6000元，该违法事实已被开化县人民检察院《不起诉决定书》（开检刑不诉〔2022〕82号）所认定，被申请人根据公诉机关查明的事实及调查、采信的证据材料，认定申请人的行为构成侵害消费者个人信息的违法行为，事实清楚、证据确凿。其次，被申请人作出的行政处罚是否适当。本案中，被申请人针对申请人提出的申诉，逐项进行复核，并参照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法〔2019〕244号）中“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：(1)积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的”之规定，认定申请人具有从轻处罚情节，复核后将拟处以违法所得5倍罚款决定调整为违法所得3倍罚款，作出处罚18000元的行政处罚，该行政处罚裁量适当。

在处理程序方面，被申请人在作出行政处罚决定前，已履行了立案、调查、告知、复核等程序，程序合法。

综上所述，被申请人作出的开市监处罚〔2022〕138号行政处罚决定事实清楚、证据充分、程序合法、适用依据正确、内容适当，因此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定如下：

维持被申请人于2022年8月16日作出的开市监处罚〔2022〕138号的行政处罚决定。

申请人如不服本决定，可以自收到本行政复议决定书之日起15日内，依法向柯城区人民法院提起行政诉讼。

开化县人民政府

2022年10月28日