申请人：郑某甲，女，汉族，1957年**月**日出生，住开化县华埠镇**村**号。

申请人：郑某乙，男，汉族，1964年**月**日出生，住开化县华埠镇**村**号。

申请人：郑某丙，女，汉族，1963年**月**日出生，住开化县华埠镇芹阳办事处**号。

被申请人：开化县华埠镇人民政府。

地址：开化县华埠镇江东新区华康路86号。

法定代表人：汪志鹏，镇长。

案由：申请人不服被申请人行政强制的行政行为，于2022年2月21日向本机关申请行政复议。本机关依法受理并进行了审理，因案情复杂，本机关依法延长30日行政复议期限，现已审理终结。

申请人称：申请人在华埠镇开化县林场星口分场苏坞林区有一片杜仲树林，这片杜仲树林是上个世纪八十年代末种植的，树龄三十余年，米径30-40公分的大树，还有部分毛竹林、茶园及管理用房。2020年12月，被申请人因浙江****股份有限公司年产三万吨高纯度**结晶建设项目需征用该片地块，征收了申请人杜仲树81棵、枇杷树3棵、杨梅树2棵、棕树1棵、银杏树1棵、大栗树1棵、李子树1棵和茶园近1亩、毛竹林近1亩及管理用房10平方米（见《年产三万吨高纯度**结晶建设项目资产评估咨询报告书》开申咨报字【2021】第046号复印件和《2020.12.31郑某甲树木数量清点明细表》），被申请人在实施损毁苗木和拆除管理用房等清表和补偿工作中，主要有以下违法行为：1、申请人至今未收到关于坐落在华埠镇开化县林场星口分场苏坞林区的申请人所有的苗木和管理用房被征用的法律文件，也没有签订过关于该地块及地块上的附属物的补偿协议。2、没有专业评估公司出具的青苗补偿评估报告。土地征收青苗补偿应按照当地青苗补偿标准，也可以按专业评估公司出具的青苗补偿评估报告确定青苗补偿。开化县没有杜仲树补偿标准。为此，申请人一直要求被申请人提供专业评估公司出具的青苗补偿评估报告，但都没有提供，到2021年12月底才给了一份由开化县**林业设计有限公司出具的《年产三万吨高纯度**结晶建设项目资产评估咨询报告书》复印件，以该份报告作补偿依据没有法律效力，且该报告中的杜仲树、果树数量被随意编造（杜仲树38棵、其他果树10棵，实际杜仲树81棵、其他果树9棵），没有毛竹、茶叶和管理用房项目，与实际情况明显不符。3、在没有签订或收到任何行政决定法律文书时，被申请人就组织了砍伐苗木、拆除管理用房等清表工作。4、擅自砍伐被征用范围项目用地外的杜仲树20余棵。砍伐时，没有通知申请人到现场，什么时候砍掉、砍了多少棵申请人不知道，等申请人知道时，部分地块已被平整掉，连树根都掩没了，能看清树根的13棵，准确数量无法清点，只能按能点清的、现场施工人员的记忆估算为25棵，为此，申请人多次向被申请人反映，提出补偿，但至今没有给出一个合理的解决办法。

综上所述，申请人认为，被申请人损毁苗木和拆除管理用房的行为违法。申请人特依照《中华人民共和国国家赔偿法》申请国家赔偿。按照开化县青苗补偿标准、参照相关网站杜仲树的价格，征收杜仲树81棵，平均每棵6000元，计486000元；其他果树9棵，平均每棵500元，计4500元；擅自砍伐征收范围外的杜仲树25棵，平均每棵6000元，计150000元；管理用房10平方米，每平方米350元，计3500元；茶园一亩，每亩12000元，计12000元，毛竹园每亩12000元，计12000元；六项合计668000元。为此，要求国家赔偿668000元，以维护申请人的合法权益。

被申请人答复称：一、案涉项目地块征收过程。1.2020年8月，开始华康产业园**项目征收准备工作，包括测绘放样，地类、权属调查等。2.2020年9月，开始做征地工作，根据调查权属，红线内一号地块主要包括县林场（10.513亩），华一村（17.787亩），二号地块县里含放坡范围（14.218亩）。3.2020年11月1日，项目一号地块完成征地后，开始做开工前清表工作。此时，华东村村民郑某乙进行阻工，表示该地块上有其土地和树木。经华一村、华民村、华东村、****一同现场踏勘确认，地块红线范围内曾有华东村5户村民历史种植行为（但征地当时已荒废），该种植地块土地权属为华一村集体所有。经做华一村的思想工作，华一村同意地上青苗及附着物的补偿款转支付给华东村5户村民。地块内一栋10平米空置辅房（砖木）为郑某乙户父亲所建，郑某乙本人表示没有任何审批手续，同时经华埠镇资规分局核实，确无审批记录，故作为违法建筑进行拆除。4.2020年11月30日，经**测绘单位及华东村5户村民、华一村、华民村一同现场确认及测绘，明确华东村5户村民原先种植范围面积为2.773亩，并明确该2.773亩中各户的具体面积分界由华东村5户村民自行协商确定。5.2020年11月30日，被申请人委托开化**林业设计有限公司，对该地块（华东村5户村民历史种植地块，2.773亩）范围内的杜仲树进行清点评估（郑某乙户一同参与清点）。12月4日，评估公司出具评估数据，该地块范围内共36棵杜仲，评估总价4.725万。6.2020年12月7日-2021年1月，郑某乙户反映，除华东村村民历史种植地块外，项目范围内还有其户所种植的杜仲树木。被申请人再次委托开化**林业设计有限公司与郑某乙户一同现场清点。根据清点，共还有杜仲38棵、板栗1棵、杨梅树2棵、批把树4棵、李子数2棵、银杏树1棵。7.2020年12月-2021年1月，与郑某乙户多次协商清表问题，郑某乙户拒不接受。8.2021年1月11日，郑某乙户提交一份评估清单，为其本人找的苗木评估公司评估（当时未说明是哪家公司），评估清单显示杜仲树81棵，评估价20.5510万元，其他树种9棵，评估价0.402万元。合计总价20.9530万元，并要求以此价格进行补偿。根据了解相关杜仲树木市场情况，被申请人认为该评估价格过高，无法接受，故未同意该诉求。9.2021年2月17日开始，华康产业园**项目地块平整工程开始开工建设，为避免损伤杜仲树，采用绕路上山开始施工。10.2021年2月22日，再次与郑某乙户协商杜仲树木补偿事宜。明确由评估公司再次清点评估，红线范围内杜仲等郑某乙户所种植的树木全部进行清点并评估，华东村除杜仲等树木以外的地块内杂木等按地类调查的园地地类青苗补偿标准进行补偿（1.2万/亩）。11.2021年2-5月，多次与郑某乙户协商杜仲等树木的补偿问题，郑某乙户一直要求按其自己提供的评估价进行补偿，协商未果。12.2021年5月，被申请人再次委托开化**林业设计有限公司对项目地块范围内所有杜仲等郑某乙户所述树木进行清点评估（郑某乙本人参与清点）。最终出具评估数据为杜仲74棵、板栗1棵、杨梅树2棵、批把树4棵、李子树2棵、银杏树1棵，评估总价6.5045万元。13.2021年5月，施工单位向被申请人汇报，已与郑某乙户协商一致，郑某乙同意政府方按评估价给予补偿，其他补偿由施工方（盛华公司）支付，同时同意施工方进场砍伐树木。14.2021年5月，华东村村民历史种植地块（2.773亩）青苗补偿，由华一村打款至华东村村委会（此前地块权属调查为华一村集体所有，土地补偿款和青苗补偿款已拨付至华一村。15.2021年5月17日，郑某乙户又一次反悔表示不同意补偿价。被申请人再次与郑某乙户进行协商，但郑某乙户仍旧不同意。当日，被申请人发放通知给郑某乙，由被申请人提供3家有资质的苗木评估公司，要求其在5月18日到华埠镇政府4楼抽签确定1家公司进行重新评估。但郑某乙表示不同意评估价格也不参与抽签。由此，被申请人又下发告知书，因郑某乙户极不配合，故按开化**林业设计有限公司的评估结果进行征收补偿。16.2021年6月2日，由华东村5户村民自行协商2.773亩地块除杜仲树木及高价值树木以外青苗补偿费用（3.2万）分配比例，最终郑某乙户2万元，其他4户各0.3万元。并由华东村村委会打款给郑某乙户及其他4户村民银行账户。17.2021年7月30日，根据开化**林业设计有限公司的最后一次评估结果，被申请人与华东村签订苗木补偿协议，补偿费用为6.5万元，由华东村支付给郑某乙户。

二、案涉项目地块的征收行为事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法、内容适当。案涉地块的土地权属人为华埠镇华一村村民委员会，被申请人根据土地管理的相关法律规定，与土地的所有权人、使用权人即华一村村委会签订了征地补偿安置协议，并支付补偿款，该行政行为合法。

三、申请人提起本次行政复议的法律障碍。1.逾期提出行政复议。行政复议法第九条规定，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外”。案涉土地征收时，郑某乙户并未向任何部门申报登记自己的权利，而是先是阻工，后来被申请人根据其意见，三次安排评估公司与郑某乙一同清点（清点包括2.773亩范围内和2.773亩范围外的全部树木），郑某乙早已知道征收的事情。其在2021年5月同意清表，当时5月清表后，其已经知道具体行政行为，而申请人在2022年2月21日才提起行政复议，已经超过60日的复议期限。2.非合法财产能否获得法律保护（非合法财产能否得到行政补偿）。根据调查和申请人的自述，本次征收涉及申请人的杜仲等苗木和空置辅房，系其父亲所种和所建，既没有向华一村进行租赁，也并非华东村发包的土地，而是在他村集体土地上擅自进行的行为。申请人及申请人父亲对案涉地块不享有任何权利，华东村5户村民（包括申请人父亲）擅自在该地块上种植，本质是一种侵权行为。因侵权行为所形成的财产，并非合法财产。被申请人认为，法律保护的是合法财产，行政补偿的对象也是合法财产受到损失才予以补偿。申请人既非土地所有权人、也非土地使用权人、更非土地承租人，其苗木的种植和辅房的建设均是擅自的、违法的，是否对该财产应当予以行政补偿仍有待商榷。3.申请人是否有权提起行政复议（申请人侵权行为系民事法律关系，而非行政法律关系）。申请人并非被征收土地的土地所有权人或土地使用权人，也并非土地依法流转后的承租人，该地上附着物的损失应当由土地所有权人或者土地使用权人、合法的种植者申请补偿。申请人作为侵权行为人，因其侵权行为，其与华一村村集体存在民事纠纷，其可以向华一村村集体主张取得补偿款中的部分款项。“人不得因为自己的违法行为而获利”是法律的基本原则之一。申请人的父亲因侵权形成财产，其是民事纠纷的当事人，不属于行政征收的对象，也不是合法财产受到侵犯，因此其不是行政补偿的对象，无权提起行政复议或者行政诉讼，只能提起民事诉讼。4.复议机关受理本案，是否应当列华一村为本次行政复议的第三人。

行政复议法第十条规定，“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议”。案涉项目土地中的2.773亩青苗费本应当归华一村村集体所有，地上的杜仲树（申请人主张的苗木）等也应当由华一村村集体享有，如果申请人认为苗木补偿款应当由其取得，其应当与华一村集体进行协商，在支付了相当于租金的情形下，或者与华一村达成苗木补偿款的分配比例后，由华一村将约定金额的苗木补偿款支付给申请人。案涉项目地块征收时，为了尽快推进征地进度，被申请人经做华一村的思想工作，华一村做出让步，同意将2.773亩的地上青苗费支付给华东村5户村民，也同意将苗木补偿款放弃。目前申请人既已提出行政复议，则应当将具有利害关系的华一村列为第三人。5.申请人在复议申请书中未如实陈述事实经过，其所提出的毛竹林、茶园并不存在。该地块本身就是华一村集体的林地，土地上本就有各种树木和种植物，申请人亦无证据证明其父亲、申请人曾经种植过毛竹、茶叶。

四、郑某乙实际将获得10.5万补偿，因其本人反悔，故恶意提起本次行政复议。2021年5月，经多方工作，被申请人、华一村、郑某乙等农户已达成口头协议，其中，郑某乙共能获得10.5万元补偿（包括已经分得2万的青苗费+苗木评估6.5万+施工方答应补助2万）。但郑某乙仍不满足，才恶意提起本次复议。答复人不存在损毁其苗木的行为，是在郑某乙户与施工方达成口头协议的情况下，施工方才实施的清表。地块内的空置辅房因无任何审批手续，也无任何权属证书，不属于合法财产，不予以补偿。申请人要求确认被申请人的行为违法并高额赔偿的诉求，即没有事实依据，也没有法律依据。请求依法予以驳回复议申请，综上所述，答复人做出的行政行为，认定事实清楚，证据确凿充分，被申请人严格遵守《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等相关规定，依法履职，适用法律法规正确，程序合法，内容适当。申请人并非征收补偿的对象，政府部门为了推进征收进度，解决征收过程中的矛盾，协调华一村村集体和申请人，相关款项也是经过村集体的账上后再转付，村集体才是法律意义上的被征收人，申请人不具有行政复议或行政诉讼的主体资格，该民事纠纷应进行民事诉讼而非行政复议。恳请行政复议机关依法予以维持，驳回本次复议申请。

经审理查明：郑某丁（系申请人郑某甲、郑某乙及郑某丙的父亲）于上个世纪八十年代末，在现华埠镇华一村**号地块上种植了杜仲等树木，并建有管理用房1幢。2021年2月10日，开化县人民政府发布了《土地征收公告》（开政公〔2021〕10号）将已批准的《土地征收方案》内容和有关事项进行公告，其中华埠镇华一村**号地块属于被征收土地，郑某丁所种植的杜仲等树木及管理用房在华埠镇华一村**号地块红线范围内。2021年5月17日，被申请人向郑某乙户送达《通知书》称，华埠镇华一村**号地块红线范围内涉及郑某乙户30多年前种植的杜仲等树木，但郑某乙户对开化县**林业涉及有限公司评估价有异议，故通知郑某乙户以抽签形式确定1家公司重新进行苗木评估。因郑某乙户未按《通知书》要求进行抽签确定苗木评估公司，2021年5月18日，被申请人向郑某乙户制作了《告知书》,告知郑某乙户：本单位将根据法律法规及我县相关土地征收文件政策对项目地块范围内青苗进行集中清理工作，并根据我县征地补偿安置方案进行补偿，补偿标准将根据开化县**林业设计有限公司评估价执行。2021年5月，被申请人组织对华埠镇华一村**号地块内苗木进行清理。2021年7月30日，开化县***开发有限责任公司与华埠镇华东村村民委员会签订《树木补偿协议书》。

另查明一：2021年8月9日，开化县**林业设计有限公司出具的苗木业主为郑某甲的《年产三万吨高纯度**结晶建设项目资产评估咨询报告书》，苗木评估合计价值65045元。

另查明二：2020年10月29日，开化县***有限责任公司与华埠镇华一村委会签订了《征地协议书》。

另查明三：郑某丁育有一子二女，分别是郑某乙、郑某甲、郑某丙。郑某丁于2021年7月已过世，郑某丁配偶杨某某于2002年7月过世。

以上事实，有申请人提供的身份证及户口本复印件、证明1份、《年产三万吨高纯度**结晶建设项目资产评估咨询报告书》复印件、郑某甲树木数量清点明细表（2020.12.31）、照片、网银电子回单、相关网站杜仲树的价格，被申请人提供的土地征收公告、林权证、征地协议书、情况说明及补偿明细、通知书及送达照片、林木补偿协议书、现场照片等证据证实。

本机关认为：本案的争议焦点为：1.申请人提出行政复议是否超过起诉期限问题。2.被申请人实施强制行为是否合法。3.被申请人是否应承担行政赔偿责任。

关于申请人提出行政复议是否超过起诉期限问题。一是申请人“知道具体行政行为”时间并不明确。根据《中华人民共和国行政复议法》第九条“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请”之规定，本案中，被申请人没有提供足够证据证明实施强制行为的具体时间，也没有证据证明郑某丁及三申请人知道或者应当知道的时间。二是被申请人未告知起诉期限时，起诉期限的计算。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十四条“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，适用前款规定”之规定，行政复议法及相关规定未明确规定行政行为作出后未告知申请复议权利或期限的情况下复议申请期限问题，本着保护复议申请人权益原则，可以自相对人知道或者应当知道行政行为内容之日起1年计算申请复议期限。本案中，申请人于2022年2月21日提出行政复议申请，根据现已查明事实，申请人提出复议申请并未超过最长时限。

关于被申请人实施强制行为是否合法的问题。一是在案涉地块的土地所有权人已与被申请人签订《征地协议书》的情况下，被申请人是否应当将作为案涉地块地上附着物和青苗的所有权人的申请人认定被征收人并与其签订征地补偿安置协议的问题。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例（2014修订）》第二十六条第一款，“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”及《浙江省土地征收程序规定（试行）》（浙自然资规〔2020〕8 号）等相关规定，本案中，被申请人应当根据土地现状调查和公示结果、补偿登记结果等情况，并经依法评估后与申请人签订征地补偿安置协议。二是未达成征地补偿安置协议的如何依法强制征收的问题。根据《浙江省土地征收程序规定（试行）》（浙自然资规〔2020〕8 号）规定，“对本规定第（八）条第二款规定的个别未签订征地补偿安置协议的，市、县（市）人民政府应当依据征地补偿安置方案和补偿登记结果作出征地补偿安置决定。”结合《中华人民共和国土地管理法实施条例（2014修订）》第四十五条之规定，“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”和2021年9月1日起施行的《中华人民共和国土地管理法实施条例（2021修订）》第六十二条，“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上地方人民政府责令交出土地；拒不交出土地的，依法申请人民法院强制执行。”因此，本案中，在双方未达成补偿安置协议的情况下，应当由开化县人民政府作出征地补偿安置决定，在依法提存相关补偿款项后，由开化县人民政府作出责令交出土地决定后方可依法申请人民法院强制执行。故被申请人在未与申请人就地上附着物和青苗的征收补偿达成征地补偿安置协议，也未提请本机关作出征地补偿决定的情况下，未经强制执行的法定程序，强制清除了杜仲等苗木及管理用房，被申请人的强制行为明显超越法定职权、违反法定程序，应当确认该行为违法。

关于被申请人是否应承担行政赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第一款第二项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利:违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的”之规定，获得为行政赔偿的前提是公民的合法权益受到侵害而造成的损失。本案中，申请人户所有的杜仲等苗木属于合法财产，在其合法财产因被申请人强制执行行为造成损失的情况下，有权主张赔偿。但因在本案中申请人与被申请人提交的证据均无法证明被申请人实施强制行为造成的损害范围（包括但不限于涉案管理用房的合法性、建造时间，征收范围外损害的责任主体等）、被申请人实施强制行为的时间节点等事实。同时，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条之规定，被申请人作出赔偿决定，应当充分听取申请人的意见，并可以与申请人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依法进行协商，若协商补偿被申请人应当依法及时作出赔偿决定。因此，本案中关于赔偿的复议请求，从保护申请人合法权益，更好的实质性解决和化解行政争议的角度出发，本机关认为宜由被申请人作为赔偿义务机关在履行全面调查义务、协商不成的情况后依法作出行政赔偿决定。

综上所述，被申请人实施行政强制行为超越法定职权、违反法定程序，应被确认违法，结合申请人的行政赔偿请求，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、第二十九条之规定，决定如下：

一、确认被申请人所实施的清除杜仲等苗木和管理用房的强制行为违法。

二、责令被申请人对申请人提出的赔偿请求进行调查处理及协商，若协商不成被申请人自收到本决定书之日起两个月内，对申请人依法作出行政赔偿决定。

申请人如不服本决定，可以自收到本行政复议决定书之日起15日内，依法向衢州市中级人民法院提起行政诉讼。

开化县人民政府

2022年5月22日